A modulação de efeitos está prevista nos artigos 27 da Lei nº 9.868/99[1] e 927, §3º, do Código de Processo Civil[2], os quais disciplinam que é possível restringir os efeitos de uma decisão que declara a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma Legislação, em observância à Segurança Jurídica ou interesse social.
Ainda que a Legislação em questão exista desde 1999, no âmbito Tributário, o Supremo Tribunal Federal começou a aplicar a modulação na grande maioria de seus julgamentos a partir da pandemia do Corona Vírus, em 2020.
O primeiro caso emblemático foi em 2017, no julgamento da Exclusão do ICMS do PIS e COFINS, em que o STF aplicou referida modulação a partir da data do início do julgamento (15/03/2017), impedindo que os contribuintes que não tivessem ingressado com ação judicial até a data em questão, pudessem recuperar os valores recolhidos indevidamente no passado.
Posteriormente, existiram outros casos relevantes, como por exemplo a não tributação da SELIC pelo IRPJ e CSLL. Em ambos os casos STF buscou evitar a distribuição de milhares de ações após o início do julgamento, a fim de que os cofres públicos não sofressem com um “rombo” na devolução necessária aos contribuintes.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, a modulação de efeitos até então foi muito pouco utilizada. Tem-se notícias de uma aplicação em caso de um julgamento relativo aos medicamentos fornecidos pelo SUS em 2018 e outro sobre falência em 2021, mas nunca no âmbito Tributário.
O chamou a atenção foi que em fevereiro/2024, a Corte Superior a Corte modulou o primeiro caso Tributário, relativo a exclusão do ICMS ST da base de cálculo do PIS/Cofins, para que apenas os contribuintes que tivessem ingressado com ação judicial até a publicação da ata de julgamento pudessem se beneficiar com relação ao passado.
Além disso, em março/2024 o STJ finalizou o julgamento do Tema 1079, que tratava sobre a limitação da contribuição de terceiros a 20 salários mínimos, e reanalisando a jurisprudência favorável desde de 2008 aos contribuintes, convalidou o entendimento do Fisco de que as Contribuições de Terceiros devem ser calculadas sobre a Folha Bruta de Salário.
Neste caso, a Ministra Regina Helena Costa propôs a Modulação de efeitos para que os contribuintes que tivessem decisões favoráveis sobre o tema, pudessem se aproveitar da redução até a data da publicação do Acórdão. Ou seja, aqueles contribuintes que tivessem decisão favorável, poderiam tributar as contribuições de terceiros com o limite de 20 salários mínimos.
Acontece que muitos contribuintes que ingressaram com ação judicial posteriormente ao reconhecimento do assunto em Recurso Repetitivo, tiveram seus trâmites suspensos, em razão do que disciplina o artigo 1030, III, do CPC, prática esta que vem se tornando cada vez mais comum no Poder Judiciário.
Assim, caso ocorra uma modificação na forma de aplicação de modulação, haveria uma drástica reversão do entendimento atual que se baseia na data do início do julgamento para garantir aplicabilidade aos contribuintes, e a data passaria a ser muito antes de qualquer reconhecimento do assunto em Repetitivo ou Repercussão Geral.
Isso seria uma inovação e mudança relevante no cenário atual, que reforça a importância de que os contribuintes acompanhem os assuntos que estão sendo julgados pelos Tribunais Regionais ou de Justiça para que se antecipem ainda mais com o ingresso de ações das chamadas “teses tributárias”.
Isso porque, a não distribuição da ação no tempo adequado, qual seja, anteriormente ao início de qualquer julgamento pelo STJ ou STF, acarretaria na impossibilidade de recuperação dos valores do passado.
Ora, no caso comentado acima, enquanto um contribuinte com uma folha média de R$ 300.000,00 recolhe R$ 1.531,00 de contribuição de terceiros em um mês em razão da modulação de efeitos aplicada, um outro com a mesma folha de salário recolheria R$ 17.400,00, o que por si só já demonstra o impacto negativo e a necessidade de acompanhamento dos assuntos tributários em pauta.
Portanto, o cenário atual demonstra que o ingresso de ação judicial que discute um crédito tributário anterior ao julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou Supremo Tribunal Federal (STF) por questões concorrenciais é crucial para empresas que buscam competitividade, já que o desfecho desses julgamentos pode impactar diretamente no âmbito empresarial, influenciando estratégias e posicionamento no mercado.
[1] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
[2] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
